Archiv der Kategorie: Marktzugang aus Drittstaaten

Zugang zu Handelsplätzen und CCPs – ESMA veröffentlicht Erklärung im Zusammenhang mit COVID-19

Am 11. Juni 2020 gab die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) eine öffentliche Erklärung ab, die MiFIR-Bestimmungen über den offenen Zugang zu Handelsplätzen und zentralen Gegenparteien (CCPs) angesichts der jüngsten negativen Entwicklungen im Zusammenhang mit COVID-19 betrifft.

Anträge auf Zugang zu Handelsplätzen und CCPs können durch die zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten abgelehnt werden, wenn der Zugang einer Interoperabilitätsvereinbarung bedürfte oder er das Funktionieren des Marktes beeinträchtigen könnte. ESMA erwartet in diesem Rahmen von den zuständigen Behörden, dass sie bei Entscheidungen über Anträge auf Zugang die negativen Entwicklungen, die sich aus der COVID-19-Pandemie ergeben, im relevanten Umfang berücksichtigen. Insbesondere in Anbetracht des begrenzten zweimonatigen Zeitrahmens, den das MiFIR den zuständigen Behörden für die Prüfung von Zugangsanträgen einräumt, kann es für diese schwierig sein, fundiert zu beurteilen, ob ein Antrag auf offenen Zugang das reibungslose und ordnungsgemäße Funktionieren der Märkte gefährden oder unter den derzeitigen Marktbedingungen das Systemrisiko beeinträchtigen könnte.

Die ESMA erwartet, dass zentrale Gegenparteien und Handelsplätze wieder über die notwendige Betriebskapazität zur Bearbeitung von Zugangsanträgen verfügen, sobald sich die Marktbedingungen wieder normalisiert haben.

Die Erklärung der ESMA finden Sie hier.

Nachhandelstransparenz und Positionslimits: ESMA aktualisiert Stellungnahmen zu Handelsplätzen in Drittländern

Am 3. Juni 2020 veröffentlichte die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) aktualisierte Stellungnahmen zur Nachhandelstransparenz und zu den Positionslimits gemäß MiFID II und MiFIR. Die Aktualisierung wurde vorgenommen, nachdem ESMA über 200 Handelsplätze in Drittländern anhand der in ihren Stellungnahmen von 2017 veröffentlichten Kriterien bewertet hatte.

Erneuerte Stellungnahme zur Nachhandelstransparenz

Hintergrund ihrer Stellungnahme waren Anfragen von Markteilnehmern nach Orientierungshilfen hinsichtlich der Transparenzanforderungen der Artikel 20 und 21 MiFIR, nach denen Informationen über bestimmte Transaktionen über Finanzinstrumente, die an Handelsplätzen durchgeführt werden, veröffentlicht werden müssen. Unklar blieb, ob diese Anforderungen auch für Handelsplätze in Drittländern gelten.

Zur Klarstellung veröffentlichte ESMA bereits 2017 eine Stellungnahme, die nun aktualisiert wurde.

Grundsätzlich sollen auch an Handelsplätzen in Drittländern durchgeführte Transaktionen unter Artikel 20 und 21 MiFIR fallen, dies allerdings dann nicht, wenn diese Handelsplätze bereits vergleichbaren Transparenzvorschriften unterliegen.

Voraussetzungen für eine solche Vergleichbarkeit sind der Betrieb eines multilateralen Systems, eine Erlaubnispflicht des Handelsplatzes in seinem Heimatstaat, kontinuierliche Überwachung durch eine Aufsichtsbehörde, die das IOSCO MMoU unterzeichnet hat und ein Nachhandelstransparenzregime, das zeitnahe  Veröffentlichung vorsieht.

Im Anhang veröffentlichte ESMA eine Liste mit 136 Drittstaatenhandelsplätzen aus 25 Ländern, die diesen Kriterien entweder bezogen auf sämtliche oder bezogen auf bestimmte Finanzinstrumente genügen; in letzterem Fall werden die Finanzinstrumente, hinsichtlich derer eine Veröffentlichung nicht notwendig ist, aufgelistet.

Wertpapierfirmen, die Transaktionen mit Drittländerhandelsplätzen abschließen, die nicht auf der Liste stehen, sollten diese Transaktionen nach dem Handel durch eine genehmigte Veröffentlichungsvereinbarung bis zum 3. Oktober 2020 transparent machen.

Erneuerte Stellungnahme zu den Positionslimits

Gleichzeitig erneuerte ESMA auch die Stellungnahme zu Positionslimits.

Nach Artikel 57 Abs. 4 MiFID II müssen die zuständigen Behörden Positionslimits für die Größe der Nettopositionen festlegen und anwenden, die eine Person jederzeit in Warenderivaten, die an EU-Handelsplätzen gehandelt werden, und in wirtschaftlich gleichwertigen OTC-Kontrakten halten darf.

Unklarheit besteht aber dahingehend, ob auch an ausländischen Handelsplätzen gehandelte Warenderivate als wirtschaftlich gleichwertige OTC-Verträge im Rahmen des Positionslimitregimes betrachtet werden müssen. ESMA ist der Auffassung, dass dies nicht geboten ist.

Die Voraussetzungen der Anerkennung als Handelsplatz entsprechen den oben hinsichtlich der Nachhandelstransparenz dargestellten.

Die aktualisierte Stellungnahme zu den Positionslimits enthält eine Liste von 7 Handelsplätzen aus 4 Ländern, die diese Kriterien vollständig erfüllen. Nicht an den aufgeführten Handelsplätzen abgeschlossene Warenderivate sollen ab 3. Oktober 2020 als OTC-Kontrakte nach dem Positionslimitregime behandelt werden.

Nächste Schritte

Nach Auffassung der ESMA ist die Bewertung vorerst abgeschlossen. Gleichwohl bleibt sie offen für zukünftige Einreichungen von Handelsplätzen aus Drittländern, falls eine Bewertung nach Auffassung dort tätiger EU-Marktteilnehmer erforderlich sein sollte.

Die vollständigen Stellungnahmen finden Sie hier.

 

Aufsichtsregime für Drittstaatenunternehmen nach dem 2.FiMaNoG

Von Joachim Gölz und Thilo Danz

Im Rahmen des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes in der Fassung des Referentenentwurfes vom 29. September 2016 (2.FiMaNoG) kommt es zu einer Änderung des Aufsichtsregimes von (dritt-) ausländischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Die bisherige Regelung des § 31 Abs.10 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) wird durch den neuen § 80 WpHG-E („Drittstaatenunternehmen“) ersetzt. (Eine Lesefassung des WpHG in der Fassung des Referentenentwurfs des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.) Anders als bisher werden nun nicht mehr bestimmte Anforderungen des WpHG für Drittstaatenunternehmen für anwendbar erklärt. Vielmehr wird die BaFin ermächtigt, die in § 80 WpHG-E aufgezählten Normen auf Drittstaatenunternehmen, die grenzüberschreitend Wertpapierdienstleistungen erbringen wollen, nicht anzuwenden:

  • § 55 Abs. 1 Nr. 2 WpHG-E (Darlegung von Interessenskonflikten);
  • §§ 62 bis 67 WpHG-E (Anforderungen an multilaterale und organisierte Handelssysteme, direkter elektronischer Zugang);
  • § 69 Abs. 1 bis 6 WpHG-E (Organisationspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen);
  • § 69 Abs. 9 bis 13 WpHG-E (internes Freigabeverfahren für Wertpapierdienstleistungs-unternehmen, das Finanzinstrumente zum Verkauf konzipiert);
  • § 70 WpHG-E (Anforderungen an Geschäftsleiter);
  • § 73 WpHG-E (Vermögensverwaltung und Finanzsicherheiten);
  • § 74 WpHG-E (Anlagestrategieempfehlungen und Anlageempfehlungen);
  • 75 WpHG-E (Anzeigepflichten);
  • § 76 Abs. 1 S. 2 – 4 WpHG-E (Vertriebsmitarbeiter und Vertriebsbeauftragter);
  • § 76 Abs. 3 bis 8 WpHG-E (Anforderungen an Sachkunde und Zuverlässigkeit von Vertriebsmitarbeitern, Mitarbeitern in der Finanzportfolioverwaltung und Compliance)

Umgekehrt bedeutet dies, dass grundsätzlich alle Verhaltens- und Organisationsvorschriften des WpHG-E auf Drittstaatenunternehmen Anwendung finden, wenn keine Freistellung durch die BaFin erfolgt. Voraussetzung für eine Freistellung ist, dass das Unternehmen aufgrund der Aufsicht in seinem Herkunftsland hinsichtlich der in Deutschland betriebenen Wertpapierdienstleistungen keiner zusätzlichen Aufsicht durch die BaFin bedarf.

Ergänzt wird § 80 WpHG-E durch den neuen § 2 Abs.5 KWG-E, mit dem eine Ausnahmeregelung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen durch Drittstaatenunternehmen im KWG geschaffen wird. (Eine Lesefassung des KWG in der Fassung des Referentenentwurfs des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.) Auch hier kann die BaFin bei einer entsprechenden Aufsicht durch die zuständigen Behörden des Herkunftslandes von der Anwendung bestimmter Regelungen des KWG absehen. So etwa unter anderem von der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs.1 KWG. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist eine Freistellung nach § 2 Abs.5 KWG-E die Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Freistellung nach § 80 WpHG-E in Betracht kommt. Dies stellt keine Einschränkung des § 80 WpHG-E dar, sondern ergibt sich aus dem Umstand, dass dieser an eine grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung anknüpft. Ist ein Drittstaatenunternehmen jedoch nicht nach § 2 Abs.5 KWG-E befreit, bedarf es für die Erbringung der Dienstleistungen in Deutschland einer Erlaubnis nach § 32 Abs.1 KWG. Um diese zu erlangen, muss das Drittstaatenunternehmen eine Zweigniederlassung oder ein Tochterunternehmen in Deutschland gründen. Damit wäre in einem solchen Fall bereits der Anwendungsbereich des § 80 WpHG-E nicht eröffnet, da es an einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr fehlen würde.

Dieses nationale Aufsichtsregime wird durch die Regelungen der Artikel 46 bis 49 der Verordnung (EU) 600/2014 („MiFIR“) ergänzt. Sie ermöglichen es Drittlandfirmen (Die Terminologie der MiFIR bzw. der MiFID II weicht hier etwas von der des WpHG ab) – ohne europäische Zweigniederlassung – Wertpapierdienstleistungen für geeignete Gegenparteien und professionelle Kunden zu erbringen. Anders als bei § 80 WpHG-E ist damit aber nicht die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen aus dem Drittausland für Privatkunden geregelt.

Voraussetzung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen aus dem Drittausland nach MiFIR ist, dass die Drittlandfirma in dem von der ESMA geführten Register für Drittlandfirmen aufgenommen ist. Dem Wortlaut der deutschen Fassung der MiFIR lässt sich dies zwar nicht entnehmen. Dort heißt es nämlich, dass die Gegenparteien und professionellen Kunden in dieses Register eingetragen sein müssten, was bereits der weiteren Systematik des Art. 46 MiFIR widerspricht. In der englischen Fassung steht die Formulierung jedoch im Einklang mit der Systematik des Artikels 46 MiFIR: “…where it [third-country firm] is registered in the register of third-country firms kept by ESMA in accordance with Article 47”. Die deutsche Fassung des Artikel 46 Abs. 1 MiFIR ist also teilweise falsch übersetzt worden.

Um registriert zu werden, müssen die Bedingungen des Art. 46 Abs. 2 MiFIR erfüllt sein. Das heißt,

  1. es muss ein Gleichwertigkeitsbeschluss der Kommission nach Art. 47 Abs. 1 MiFIR bestehen;
  2. die Firma muss in ihrem Herkunftsland dazu befugt sein, die Dienstleistungen zu erbringen, die sie in der EU erbringen will und unterliegt einer wirksamen Beaufsichtigung und Durchsetzung;
  3. es wurde zwischen der ESMA und der Drittlandbehörde eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit nach Art. 47 Abs. 2 MiFIR geschlossen.

Ist eine Drittlandfirma registriert, dürfen die Mitgliedstaaten in den durch die MiFIR und die MiFID II geregelten Bereichen keine zusätzlichen Anforderungen vorsehen. Sie dürfen Drittlandfirmen aber auch keine günstigeren Bedingungen als Unionsfirmen gewähren.

Nach der Gesetzesbegründung setzt § 80 WpHG-E keine Vorgaben der MiFiD II oder MiFIR um. Der deutsche Gesetzgeber hat damit einen zusätzlichen Regelungstatbestand für Unternehmen aus Drittstaaten geschaffen. Ob man hier jedoch von „goldplating“ im Sinne einer Verschärfung sprechen kann, ist nicht klar, denn anders als die Regelungen der MiFIR beinhaltet § 80 WpHG-E keine Beschränkung hinsichtlich des Kundenkreises (professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien). Zudem dürfte § 80 WpHG-E gegenüber den Artikeln 46 bis 49 MiFIR subsidiär sein, da die Anwendung des § 80 WpHG-E „vorbehaltlich“ der MiFIR-Regelungen gestellt ist. Bei der Frage des Verhältnisses der Regelungen zueinander hätte damit wohl die MiFIR Vorrang. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob ein Drittstaatenunternehmen sich dafür entscheiden könnte, nur in Deutschland unter dem Regime des § 80 WpHG-E grenzüberschreitend Dienstleistungen zu erbringen, ohne sich nach Art. 46 MiFIR registrieren zu lassen.

Insgesamt kann festgestellt werden, dass infolge des § 80 WpHG-E der Kreis der anzuwendenden WpHG-Vorschriften gegenüber der Vorgängerregelung erheblich ausgedehnt wird, nämlich auf alle Verhaltens- und Organisationsvorschriften des Abschnitt 11 WpHG-E, sofern keine Freistellung gewährt wird. Hervorzuheben ist weiterhin, dass eine Freistellung von den §§ 55 bis 61 (mit Ausnahme des § 55 Abs. 1 Nr. 2) und 72 WpHG-E nicht möglich ist.

Marktzugang aus Drittstaaten nach MiFID II und MiFIR

MiFID II und MiFIR streben erstmalig eine einheitliche Regelungen für Marktteilnehmer aus Drittstaaten an, die innerhalb der EU regulierte Wertpapierdienstleistungen iSd MiFID II erbringen wollen. Die passive Dienstleistungsfreiheit bzw. die Tätigkeit „auf Veranlassung“ des Kunden bleibt hiervon weitestgehend unberührt.

Die in das Recht des jeweiligen Mitgliedstaats umzusetzende MiFID II schafft in diesem Zusammenhang den – leider nur optionalen – Rahmen für die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Privatkunden und sog. gekorenen professionellen Kunden mittels einer Drittstaaten-Zweigniederlassung. Die unmittelbar geltende MiFIR regelt den Rahmen für die grenzüberschreitende Erbringung von MiFID-Wertpapierdienstleistungen gegenüber geeigneten Gegenparteien und sog. geborenen professionellen Kunden. Weiterlesen