Kategorie-Archiv: Marktzugang aus Drittstaaten

Aufsichtsregime für Drittstaatenunternehmen nach dem 2.FiMaNoG

Von Joachim Gölz und Thilo Danz

Im Rahmen des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes in der Fassung des Referentenentwurfes vom 29. September 2016 (2.FiMaNoG) kommt es zu einer Änderung des Aufsichtsregimes von (dritt-) ausländischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Die bisherige Regelung des § 31 Abs.10 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) wird durch den neuen § 80 WpHG-E („Drittstaatenunternehmen“) ersetzt. (Eine Lesefassung des WpHG in der Fassung des Referentenentwurfs des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.) Anders als bisher werden nun nicht mehr bestimmte Anforderungen des WpHG für Drittstaatenunternehmen für anwendbar erklärt. Vielmehr wird die BaFin ermächtigt, die in § 80 WpHG-E aufgezählten Normen auf Drittstaatenunternehmen, die grenzüberschreitend Wertpapierdienstleistungen erbringen wollen, nicht anzuwenden:

  • § 55 Abs. 1 Nr. 2 WpHG-E (Darlegung von Interessenskonflikten);
  • §§ 62 bis 67 WpHG-E (Anforderungen an multilaterale und organisierte Handelssysteme, direkter elektronischer Zugang);
  • § 69 Abs. 1 bis 6 WpHG-E (Organisationspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen);
  • § 69 Abs. 9 bis 13 WpHG-E (internes Freigabeverfahren für Wertpapierdienstleistungs-unternehmen, das Finanzinstrumente zum Verkauf konzipiert);
  • § 70 WpHG-E (Anforderungen an Geschäftsleiter);
  • § 73 WpHG-E (Vermögensverwaltung und Finanzsicherheiten);
  • § 74 WpHG-E (Anlagestrategieempfehlungen und Anlageempfehlungen);
  • 75 WpHG-E (Anzeigepflichten);
  • § 76 Abs. 1 S. 2 – 4 WpHG-E (Vertriebsmitarbeiter und Vertriebsbeauftragter);
  • § 76 Abs. 3 bis 8 WpHG-E (Anforderungen an Sachkunde und Zuverlässigkeit von Vertriebsmitarbeitern, Mitarbeitern in der Finanzportfolioverwaltung und Compliance)

Umgekehrt bedeutet dies, dass grundsätzlich alle Verhaltens- und Organisationsvorschriften des WpHG-E auf Drittstaatenunternehmen Anwendung finden, wenn keine Freistellung durch die BaFin erfolgt. Voraussetzung für eine Freistellung ist, dass das Unternehmen aufgrund der Aufsicht in seinem Herkunftsland hinsichtlich der in Deutschland betriebenen Wertpapierdienstleistungen keiner zusätzlichen Aufsicht durch die BaFin bedarf.

Ergänzt wird § 80 WpHG-E durch den neuen § 2 Abs.5 KWG-E, mit dem eine Ausnahmeregelung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen durch Drittstaatenunternehmen im KWG geschaffen wird. (Eine Lesefassung des KWG in der Fassung des Referentenentwurfs des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.) Auch hier kann die BaFin bei einer entsprechenden Aufsicht durch die zuständigen Behörden des Herkunftslandes von der Anwendung bestimmter Regelungen des KWG absehen. So etwa unter anderem von der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs.1 KWG. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist eine Freistellung nach § 2 Abs.5 KWG-E die Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Freistellung nach § 80 WpHG-E in Betracht kommt. Dies stellt keine Einschränkung des § 80 WpHG-E dar, sondern ergibt sich aus dem Umstand, dass dieser an eine grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung anknüpft. Ist ein Drittstaatenunternehmen jedoch nicht nach § 2 Abs.5 KWG-E befreit, bedarf es für die Erbringung der Dienstleistungen in Deutschland einer Erlaubnis nach § 32 Abs.1 KWG. Um diese zu erlangen, muss das Drittstaatenunternehmen eine Zweigniederlassung oder ein Tochterunternehmen in Deutschland gründen. Damit wäre in einem solchen Fall bereits der Anwendungsbereich des § 80 WpHG-E nicht eröffnet, da es an einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr fehlen würde.

Dieses nationale Aufsichtsregime wird durch die Regelungen der Artikel 46 bis 49 der Verordnung (EU) 600/2014 („MiFIR“) ergänzt. Sie ermöglichen es Drittlandfirmen (Die Terminologie der MiFIR bzw. der MiFID II weicht hier etwas von der des WpHG ab) – ohne europäische Zweigniederlassung – Wertpapierdienstleistungen für geeignete Gegenparteien und professionelle Kunden zu erbringen. Anders als bei § 80 WpHG-E ist damit aber nicht die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen aus dem Drittausland für Privatkunden geregelt.

Voraussetzung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen aus dem Drittausland nach MiFIR ist, dass die Drittlandfirma in dem von der ESMA geführten Register für Drittlandfirmen aufgenommen ist. Dem Wortlaut der deutschen Fassung der MiFIR lässt sich dies zwar nicht entnehmen. Dort heißt es nämlich, dass die Gegenparteien und professionellen Kunden in dieses Register eingetragen sein müssten, was bereits der weiteren Systematik des Art. 46 MiFIR widerspricht. In der englischen Fassung steht die Formulierung jedoch im Einklang mit der Systematik des Artikels 46 MiFIR: “…where it [third-country firm] is registered in the register of third-country firms kept by ESMA in accordance with Article 47”. Die deutsche Fassung des Artikel 46 Abs. 1 MiFIR ist also teilweise falsch übersetzt worden.

Um registriert zu werden, müssen die Bedingungen des Art. 46 Abs. 2 MiFIR erfüllt sein. Das heißt,

  1. es muss ein Gleichwertigkeitsbeschluss der Kommission nach Art. 47 Abs. 1 MiFIR bestehen;
  2. die Firma muss in ihrem Herkunftsland dazu befugt sein, die Dienstleistungen zu erbringen, die sie in der EU erbringen will und unterliegt einer wirksamen Beaufsichtigung und Durchsetzung;
  3. es wurde zwischen der ESMA und der Drittlandbehörde eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit nach Art. 47 Abs. 2 MiFIR geschlossen.

Ist eine Drittlandfirma registriert, dürfen die Mitgliedstaaten in den durch die MiFIR und die MiFID II geregelten Bereichen keine zusätzlichen Anforderungen vorsehen. Sie dürfen Drittlandfirmen aber auch keine günstigeren Bedingungen als Unionsfirmen gewähren.

Nach der Gesetzesbegründung setzt § 80 WpHG-E keine Vorgaben der MiFiD II oder MiFIR um. Der deutsche Gesetzgeber hat damit einen zusätzlichen Regelungstatbestand für Unternehmen aus Drittstaaten geschaffen. Ob man hier jedoch von „goldplating“ im Sinne einer Verschärfung sprechen kann, ist nicht klar, denn anders als die Regelungen der MiFIR beinhaltet § 80 WpHG-E keine Beschränkung hinsichtlich des Kundenkreises (professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien). Zudem dürfte § 80 WpHG-E gegenüber den Artikeln 46 bis 49 MiFIR subsidiär sein, da die Anwendung des § 80 WpHG-E „vorbehaltlich“ der MiFIR-Regelungen gestellt ist. Bei der Frage des Verhältnisses der Regelungen zueinander hätte damit wohl die MiFIR Vorrang. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob ein Drittstaatenunternehmen sich dafür entscheiden könnte, nur in Deutschland unter dem Regime des § 80 WpHG-E grenzüberschreitend Dienstleistungen zu erbringen, ohne sich nach Art. 46 MiFIR registrieren zu lassen.

Insgesamt kann festgestellt werden, dass infolge des § 80 WpHG-E der Kreis der anzuwendenden WpHG-Vorschriften gegenüber der Vorgängerregelung erheblich ausgedehnt wird, nämlich auf alle Verhaltens- und Organisationsvorschriften des Abschnitt 11 WpHG-E, sofern keine Freistellung gewährt wird. Hervorzuheben ist weiterhin, dass eine Freistellung von den §§ 55 bis 61 (mit Ausnahme des § 55 Abs. 1 Nr. 2) und 72 WpHG-E nicht möglich ist.

Marktzugang aus Drittstaaten nach MiFID II und MiFIR

MiFID II und MiFIR streben erstmalig eine einheitliche Regelungen für Marktteilnehmer aus Drittstaaten an, die innerhalb der EU regulierte Wertpapierdienstleistungen iSd MiFID II erbringen wollen. Die passive Dienstleistungsfreiheit bzw. die Tätigkeit „auf Veranlassung“ des Kunden bleibt hiervon weitestgehend unberührt.

Die in das Recht des jeweiligen Mitgliedstaats umzusetzende MiFID II schafft in diesem Zusammenhang den – leider nur optionalen – Rahmen für die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Privatkunden und sog. gekorenen professionellen Kunden mittels einer Drittstaaten-Zweigniederlassung. Die unmittelbar geltende MiFIR regelt den Rahmen für die grenzüberschreitende Erbringung von MiFID-Wertpapierdienstleistungen gegenüber geeigneten Gegenparteien und sog. geborenen professionellen Kunden. Weiterlesen