Archiv für den Monat: Oktober 2016

Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Änderungen aufgrund des 2. FiMaNoG)

Art. 25 des Referentenwurfs des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) sieht Änderungen der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vor. Gemäß Art. 28 des 2. FiMaNoG soll die geänderte Verordnung am 3. Januar 2018 in Kraft treten. Art. 25 Nr. 2 tritt bereits am Tag nach der Verkündung in Kraft.

Mit der geänderten Verordnung werden der BaFin zwei neue Befugnisse zum Erlass von Rechtsverordnungen übertragen.  sowie Folgeänderungen aufgrund von Umnummerierungen vorgenommen.

Eine Lesefassung der  in der Fassung des Referentenentwurfes des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.

Auslandsbankenverband (VAB) veröffentlicht Stellungnahme zum 2. FiMaNoG (Referentenentwurf)

Der Verband der Auslandsbanken in Deutschland e.V. (VAB) hat mit Datum vom 28. Oktober 2016 eine Stellungnahme zum Referentenentwurf des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) abgegeben und heute veröffentlicht.

Die Stellungnahme behandelt vorgeschlagene Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) sowie des Kreditwesengesetzes (KWG).

Die Stellungnahme erfolgt in Form von Petiten. Im Einzelnen geht es unter anderem um die Frage, (i) unter welchen Umständen eine Zweigstelle eines Unternehmen mit Sitz im Ausland als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gilt (§ 2 Abs. 10 WpHG-E), (ii) ob für einfache Finanzinstrumente wie Aktien oder Staatsanleihen ein Informationsblatt zur Verfügung gestellt werden muss (§ 55 Abs. 9 WpHG-E), sowie (iii) um die Frage der sprachlich genauen Trennung des Pflichtenkreises beim Halten vom Finanzinstrumenten einerseits und beim Halten von Geldern andererseits (§ 73 Abs. 1 WpHG-E).

Weitere Stellungnahmen zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz wurden auch vom Deutschen Anwaltsverein (DAV), der Deutschen Kreditwirtschaft (DK), dem BVI Bundesverband Investment und Asset Management (BVI) und der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv)veröffentlicht.

 

Die Deutsche Kreditwirtschaft (DK) veröffentlicht Stellungnahme zum 2. FiMaNoG (Referentenentwurf)

Die in der Deutschen Kreditwirtschaft (DK) zusammengeschlossenen Verbände haben mit Datum vom 28. Oktober 2016 eine Stellungnahme zum Referentenentwurf des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) abgegeben und heute veröffentlicht.

Die Stellungnahme behandelt Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung – WpDVerOV) und der Verordnung über den Einsatz von Mitarbeitern in der Anlageberatung, als Vertriebsbeauftragte oder als Compliance-Beauftragte und über die Anzeigepflichten nach § 34d des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHGMaAnzVO).

Neben sprachlichem Korrekturbedarf geht die DK insbesondere auf die Regelungen zur Product Governance ein. Hier sollte nach Meinung der DK klargestellt werden, dass Vertriebsunternehmen im einklang mit den europäischen Vorgaben den Zielmarkt des Konzepteurs übernehmen können und nicht zur zusätzlichen Bestimmung eines eigenen Zielmarkts verpflichtet sind. Denn die in der MiFID II nicht vorhandene Verpflichtung zur Bestimmung eines Zielmarktes für fremde Produkte wäre in der Praxis für kleinere Institute nicht zu bewältigen. Das gelte auch für die Vorgaben zur Vermögensverwahrung  und Finanzsicherheiten.

Nicht nachvollziehbar sei die Absenkung des Kundenschutzniveaus in § 73 Abs. 4 WpHG-E. Anders als bisher müsse von Wertpapierdienstleistungsunternehmen ohne Erlaubnis zum Betreiben des Depotgeschäfts künftig nicht mehr sichergestellt werden, dass Kundenwertpapiere bei der Verwahrung bei einem ausländischen Institut vor dessen Insolvenz geschützt sind.

Die DK kritisiert, dass die  für die Mitarbeiter in der Vermögensverwaltung neu eingeführte nationale Sonderregelung zur Sachkunde über die europäischen Vorgaben hinausgehen. Dieses gelte auch für die beabsichtigte Verschärfung hinsichtlich der Sachkunde von Vertriebsbeauftragten.

Angesichts der knapp bemessenen Konsultationspflicht behält sich die DK vor, weitere Anmerkungen nachzureichen.

Folgende Verbände sind Mitglied in die Deutsche Kreditwirtschaft:

Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V.
Bundesverband deutscher Banken e.V.
Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V.
Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V.
Verband deutscher Pfandbriefbanken e.V.

Weitere Stellungnahmen zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz wurden vom Deutschen Anwaltsverein (DAV), dem Verband der Auslandsbanken in Deutschland e.V. (VAB), dem BVI Bundesverband Investment und Asset Management (BVI) sowie der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) veröffentlicht.

DAV veröffentlicht Stellungnahme zum 2. FiMaNoG (Referentenentwurf)

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat am 27. Oktober 2016 durch seine Ausschüsse Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Handelsrecht eine Stellungnahme zum Referentenentwurf des 2. FiMaNoG veröffentlicht.

Der DAV beschränkt sich in seiner Stellungnahme auf ausgewählte geplante Änderungen zum Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), zum Börsengesetz (BörsG) und zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Die Anmerkungen des Ausschusses Handelsrecht beziehen sich dabei hauptsächlich auf Ungenauigkeiten hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung von Definitionen, fehlgehenden Querverweisen, grammatikalischen und sprachlichen Fehlern. Schwerpunktmäßig wird die neueingefügte Regelung des § 70 WpHG-E (Sonderregelungen für Geschäftsleiter von Wertpapierdienstleistungsunternehmen) kommentiert.

Die Anmerkungen des Ausschusses Bank- und Kapitalmarktrecht behandeln vor allem die Ersetzung des Beratungsprotokolls durch die Geeignetheitserklärung (§ 72 WpHG-E, § 55 WpHG-E).

Weitere Stellungnahmen zum Zweiten  Finanzmarktnovellierungsgesetz wurden von der Deutschen Kreditwirtschaft (DK) sowie dem Verband der Auslandsbanken in Deutschland e.V. (VAB) veröffentlicht.

 

24. November – European Update on MiFID II

Am 24. November findet von 8.00 bis 11.00 Uhr in den Räumlichkeiten von Norton Rose Fulbright Frankfurt ein Breakfast Seminar mit dem Titel European update on MiFID II in englischer Sprache statt. Weitere Informationen und eine Anmeldemöglichkeit findet sich hier.

Lesefassungen im Zusammenhang mit dem Referentenentwurf des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) finden Sie hier.

Aufsichtsregime für Drittstaatenunternehmen nach dem 2.FiMaNoG

Von Joachim Gölz und Thilo Danz

Im Rahmen des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes in der Fassung des Referentenentwurfes vom 29. September 2016 (2.FiMaNoG) kommt es zu einer Änderung des Aufsichtsregimes von (dritt-) ausländischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Die bisherige Regelung des § 31 Abs.10 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) wird durch den neuen § 80 WpHG-E („Drittstaatenunternehmen“) ersetzt. (Eine Lesefassung des WpHG in der Fassung des Referentenentwurfs des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.) Anders als bisher werden nun nicht mehr bestimmte Anforderungen des WpHG für Drittstaatenunternehmen für anwendbar erklärt. Vielmehr wird die BaFin ermächtigt, die in § 80 WpHG-E aufgezählten Normen auf Drittstaatenunternehmen, die grenzüberschreitend Wertpapierdienstleistungen erbringen wollen, nicht anzuwenden:

  • § 55 Abs. 1 Nr. 2 WpHG-E (Darlegung von Interessenskonflikten);
  • §§ 62 bis 67 WpHG-E (Anforderungen an multilaterale und organisierte Handelssysteme, direkter elektronischer Zugang);
  • § 69 Abs. 1 bis 6 WpHG-E (Organisationspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen);
  • § 69 Abs. 9 bis 13 WpHG-E (internes Freigabeverfahren für Wertpapierdienstleistungs-unternehmen, das Finanzinstrumente zum Verkauf konzipiert);
  • § 70 WpHG-E (Anforderungen an Geschäftsleiter);
  • § 73 WpHG-E (Vermögensverwaltung und Finanzsicherheiten);
  • § 74 WpHG-E (Anlagestrategieempfehlungen und Anlageempfehlungen);
  • 75 WpHG-E (Anzeigepflichten);
  • § 76 Abs. 1 S. 2 – 4 WpHG-E (Vertriebsmitarbeiter und Vertriebsbeauftragter);
  • § 76 Abs. 3 bis 8 WpHG-E (Anforderungen an Sachkunde und Zuverlässigkeit von Vertriebsmitarbeitern, Mitarbeitern in der Finanzportfolioverwaltung und Compliance)

Umgekehrt bedeutet dies, dass grundsätzlich alle Verhaltens- und Organisationsvorschriften des WpHG-E auf Drittstaatenunternehmen Anwendung finden, wenn keine Freistellung durch die BaFin erfolgt. Voraussetzung für eine Freistellung ist, dass das Unternehmen aufgrund der Aufsicht in seinem Herkunftsland hinsichtlich der in Deutschland betriebenen Wertpapierdienstleistungen keiner zusätzlichen Aufsicht durch die BaFin bedarf.

Ergänzt wird § 80 WpHG-E durch den neuen § 2 Abs.5 KWG-E, mit dem eine Ausnahmeregelung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen durch Drittstaatenunternehmen im KWG geschaffen wird. (Eine Lesefassung des KWG in der Fassung des Referentenentwurfs des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.) Auch hier kann die BaFin bei einer entsprechenden Aufsicht durch die zuständigen Behörden des Herkunftslandes von der Anwendung bestimmter Regelungen des KWG absehen. So etwa unter anderem von der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs.1 KWG. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist eine Freistellung nach § 2 Abs.5 KWG-E die Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Freistellung nach § 80 WpHG-E in Betracht kommt. Dies stellt keine Einschränkung des § 80 WpHG-E dar, sondern ergibt sich aus dem Umstand, dass dieser an eine grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung anknüpft. Ist ein Drittstaatenunternehmen jedoch nicht nach § 2 Abs.5 KWG-E befreit, bedarf es für die Erbringung der Dienstleistungen in Deutschland einer Erlaubnis nach § 32 Abs.1 KWG. Um diese zu erlangen, muss das Drittstaatenunternehmen eine Zweigniederlassung oder ein Tochterunternehmen in Deutschland gründen. Damit wäre in einem solchen Fall bereits der Anwendungsbereich des § 80 WpHG-E nicht eröffnet, da es an einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr fehlen würde.

Dieses nationale Aufsichtsregime wird durch die Regelungen der Artikel 46 bis 49 der Verordnung (EU) 600/2014 („MiFIR“) ergänzt. Sie ermöglichen es Drittlandfirmen (Die Terminologie der MiFIR bzw. der MiFID II weicht hier etwas von der des WpHG ab) – ohne europäische Zweigniederlassung – Wertpapierdienstleistungen für geeignete Gegenparteien und professionelle Kunden zu erbringen. Anders als bei § 80 WpHG-E ist damit aber nicht die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen aus dem Drittausland für Privatkunden geregelt.

Voraussetzung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen aus dem Drittausland nach MiFIR ist, dass die Drittlandfirma in dem von der ESMA geführten Register für Drittlandfirmen aufgenommen ist. Dem Wortlaut der deutschen Fassung der MiFIR lässt sich dies zwar nicht entnehmen. Dort heißt es nämlich, dass die Gegenparteien und professionellen Kunden in dieses Register eingetragen sein müssten, was bereits der weiteren Systematik des Art. 46 MiFIR widerspricht. In der englischen Fassung steht die Formulierung jedoch im Einklang mit der Systematik des Artikels 46 MiFIR: “…where it [third-country firm] is registered in the register of third-country firms kept by ESMA in accordance with Article 47”. Die deutsche Fassung des Artikel 46 Abs. 1 MiFIR ist also teilweise falsch übersetzt worden.

Um registriert zu werden, müssen die Bedingungen des Art. 46 Abs. 2 MiFIR erfüllt sein. Das heißt,

  1. es muss ein Gleichwertigkeitsbeschluss der Kommission nach Art. 47 Abs. 1 MiFIR bestehen;
  2. die Firma muss in ihrem Herkunftsland dazu befugt sein, die Dienstleistungen zu erbringen, die sie in der EU erbringen will und unterliegt einer wirksamen Beaufsichtigung und Durchsetzung;
  3. es wurde zwischen der ESMA und der Drittlandbehörde eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit nach Art. 47 Abs. 2 MiFIR geschlossen.

Ist eine Drittlandfirma registriert, dürfen die Mitgliedstaaten in den durch die MiFIR und die MiFID II geregelten Bereichen keine zusätzlichen Anforderungen vorsehen. Sie dürfen Drittlandfirmen aber auch keine günstigeren Bedingungen als Unionsfirmen gewähren.

Nach der Gesetzesbegründung setzt § 80 WpHG-E keine Vorgaben der MiFiD II oder MiFIR um. Der deutsche Gesetzgeber hat damit einen zusätzlichen Regelungstatbestand für Unternehmen aus Drittstaaten geschaffen. Ob man hier jedoch von „goldplating“ im Sinne einer Verschärfung sprechen kann, ist nicht klar, denn anders als die Regelungen der MiFIR beinhaltet § 80 WpHG-E keine Beschränkung hinsichtlich des Kundenkreises (professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien). Zudem dürfte § 80 WpHG-E gegenüber den Artikeln 46 bis 49 MiFIR subsidiär sein, da die Anwendung des § 80 WpHG-E „vorbehaltlich“ der MiFIR-Regelungen gestellt ist. Bei der Frage des Verhältnisses der Regelungen zueinander hätte damit wohl die MiFIR Vorrang. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob ein Drittstaatenunternehmen sich dafür entscheiden könnte, nur in Deutschland unter dem Regime des § 80 WpHG-E grenzüberschreitend Dienstleistungen zu erbringen, ohne sich nach Art. 46 MiFIR registrieren zu lassen.

Insgesamt kann festgestellt werden, dass infolge des § 80 WpHG-E der Kreis der anzuwendenden WpHG-Vorschriften gegenüber der Vorgängerregelung erheblich ausgedehnt wird, nämlich auf alle Verhaltens- und Organisationsvorschriften des Abschnitt 11 WpHG-E, sofern keine Freistellung gewährt wird. Hervorzuheben ist weiterhin, dass eine Freistellung von den §§ 55 bis 61 (mit Ausnahme des § 55 Abs. 1 Nr. 2) und 72 WpHG-E nicht möglich ist.

27. Oktober – NRF Breakfast Briefing (Bonitätsanleihen)

Am 27. Oktober findet ab 8.30 Uhr in den Räumlichkeiten von Norton Rose Fulbright ein Breakfast Briefing mit dem Titel

Produktintervention nach § 4b WpHG –
Anfang vom Ende des Derivatemarktes für Kleinanleger?

statt. Eine Anmeldemöglichkeit findet sich hier.

Mit der Anhörung zur Allgemeinverfügung vom 28.07.2016 bezüglich sog. „Bonitätsanleihen“, die auf ein Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von Zertifikaten bezogen auf Bonitätsrisiken („Bonitätsanleihen“ oder „credit linked notes“) abzielt, hat die BaFin erstmalig von ihren durch das Kleinanlegerschutzgesetz eingeführten neuen Befugnissen Gebrauch gemacht.
Der DDV und der DK haben mit umfangreichen Stellungnahmen auf das geplante Verbot reagiert. In einem Interview der Zeitung Welt am Sonntag vom 18.09.2016 schloss die Leiterin der Abteilung Verbraucherschutz, Frau Elisabeth Roegele, weitere Verbote nicht aus. So beobachte man derzeit Differenzkontrakten (CfDs) und binäre Optionen, vor denen auch die europäische Wertpapieraufsicht ESMA gewarnt habe.

Nach einer Darstellung der ins Visier der BaFin geratenen Derivateprodukte (Bonitätsanleihen, CfDs, binäre Optionen) werden die Voraussetzungen sowie die verschiedenen Formen einer Produktintervention nach § 4b WpHG besprochen sowie der europarechtliche Kontext (MiFID II, ESMA Q&As, etc.) hergestellt. Die von der BaFin angeführten Argumente zur Begründung des Verbots des Retailvertriebs von Bonitätsanleihen werden den von DDV und DK vorgebrachten Argumenten gegenübergestellt und diskutiert.

Abschließend soll basierend auf der Annahme, dass die BaFin die Allgemeinverfügung weitgehend in der zur Anhörung gestellten Form erlassen wird, ein Ausblick auf die möglichen Auswirkungen für den gesamten Zertifikate- bzw. Derivatemarkt gewagt werden unter besonderer Berücksichtigung der ab 2018 geltenden Produktinterventionsregelung in Art. 42 MiFIR.

WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung (Änderungen aufgrund des 2. FiMaNoG -Art. 20)

Art. 20 des Referentenwurfs des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) sieht umfangreiche Änderungen der WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung (WpHGMaAnzV) vor. Gemäß Art. 28 des 2. FiMaNoG soll die geänderte WpHGMaAnzV am 3. Januar 2018 in Kraft treten.

Neben redaktionellen Änderungen, die aufgrund der Neufassung des WpHG notwendig werden, dienen die Änderungen der WpHGAnzV der Konkretisierung der Sachkundeanforderungen an die Mitarbeiter in der Anlageberatung, die Vertriebsmitarbeiter, die Mitarbeiter in der Finanzportfolioverwaltung, an die Vertriebsbeauftragten und die Compliance-Beauftragten.  Mit der negefassten WpHGAnzV werden Kriterien für die Beurteilung der nach Artikel 25 Abs. 1 der MiFID II erforderlichen Kenntnisse und Kompetenzen festgelegt. Dabei orientiert sich der Verordnungsgeber stark an den Vorgaben der ESMA Guidelines 17 bis 22 (ESMA/2015/1886).

Eine Lesefassung der WpHGMaAnzV in der Fassung des Referentenentwurfes des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.

Kreditwesengesetz (Änderungen aufgrund des 2. FiMaNoG – Art. 3 und 4)

Art. 3 und 4 des Referentenwurfs des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) sehen umfangreiche Änderungen des Kreditwesengesetzes vor. Gemäß Art. 28 des 2. FiMaNoG soll das geänderte Kreditwesengesetz am teilweise am 1. Januar 2018 und zum Teil am Tag nach Verkündung des 2. FiMaNoG in Kraft treten.

Im Kreditwesengesetz werden als wichtige Änderung die neuen Erlaubnistatbestände für das Betreiben eines organischen Handelssystems sowie das Erbringen von Datenbereitstellungsdienstlesitungen verankert.

Eine Lesefassung des Kreditwesengesetzes in der Fassung des Referentenentwurfes des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.

Wertpapierhandelsgesetz (Änderungen aufgrund des 2. FiMaNoG – Art. 1 und 2)

Art. 1 und 2 des Referentenwurfs des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) sehen umfangreiche Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) vor. Gemäß Art. 28 des 2. FiMaNoG werden Teile des das geänderten Gesetzes nach Verkündigung, am 1. Januar 2018 oder am 3. Januar 2018 in Kraft treten.

Im WpHG werden insbesondere zahlreiche Vorschriften des bisherigen Abschnitts 6 geändert und als neuer Abschnitt 11 an die geänderten Vorgaben der MiFID II zu Verhaltens- und Organisationspflichten angepasst. Weiterhin werden Abschnitte zur Überwachung von Positionslimits und zu Anforderungen an Datenbereitstellungsdienste neu eingefügt. Vorschriften des WpHG konnten gestrichen werden, weil deren Inhalt künftig in der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 (über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012) geregelt wird. Weitere Einzelheiten ergeben sich zukünftig aus den unmittelbar geltenden Level 2-Regelungen und können daher nicht mehr Regelungsgegenstand nationaler Gesetze sein.

Zudem werden die Befugnisse der BaFin ausgeweitet und ein verbesserter Informationsaustausch mit anderen Behörden wird eingeführt.

Eine Lesefassung des WpHG in der Fassung des Referentenentwurfes des 2. FiMaNoG vom 29. September 2016 findet sich hier.