BaFin konsultiert Auslegungsschreiben zu extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaften

Am 03.02.2017 hat die BaFin ihren Konsultationsentwurf eines Auslegungsschreibens zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft veröffentlicht.

Dabei beschäftigt sie sich mit der Abgrenzung des Aufgabenbereichs der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu der von ihr verwalteten AIF-Investmentgesellschaft. Konkret geht sie dabei auf folgende Aspekte ein:

  • Zuständigkeitsbereiche der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der AIF-Investmentgesellschaft
  • Darstellung der Frage, in wessen Namen die Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt, wenn sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit Verträge mit Dritten abschließt
  • (Rück-) Auslagerung von Tätigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die AIF-Investmentgesellschaft

Im Gegensatz zu den vertraglich ausgestalteten Sondervermögen haben AIF-Investmentgesellschaften durch ihre gesellschaftsrechtliche Form eine eigene Rechtspersönlichkeit, weswegen sie grundsätzlich selbst im Rechtsverkehr tätig werden können. Werden sie jedoch extern durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet, kann es zu Abgrenzungsschwierigkeit bezüglich der Zuständigkeit einzelner Aufgaben kommen. Im Rahmen des sog. Fremdverwaltungsvertrages (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB) überträgt die AIF-Investmentgesellschaft der Kapitalverwaltungsgesellschaft sämtliche Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung. Welche Tätigkeiten unten den Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung fallen, ergibt sich laut der BaFin aus Anhang I zur Richtlinie 61/2011/EG (AIFM-Richtlinie). Die Aufgaben, die jedoch aus der gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur und den damit verbundenen Rechten und Pflichten der AIF-Investmentgesellschaft heraus resultieren (z. B. die Teilnahme an Hauptversammlungen bzw. Gesellschafterversammlungen sowie die Beschlüsse, die in der Versammlung gefasst werden), sind von der Übertragung im Rahmen des Fremdverwaltungsvertrages ausgeschlossen und verbleiben somit weiterhin bei der AIF-Investmentgesellschaft. Daraus folgt unter anderem, dass die Aktionäre/Gesellschafter selbstständig eine Änderung der Satzung/Gesellschaftsvertrag beschließen können.

Aufgrund der eigenen Rechtspersönlichkeit der AIF-Investmentgesellschaft stellt sich zudem die Frage, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei ihrer Tätigkeit der kollektiven Vermögensverwaltung im eigenen Namen oder im fremden Namen handeln muss. Diese Frage ist insofern von Bedeutung, als das die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei Handeln im eigenen Namen selbst berechtigt und verpflichtet wird. Die aus diesem Umstand resultierenden Kosten der Kapitalverwaltungsgesellschaft würde diese entsprechend gegenüber der AIF-Investmentgesellschaft geltend machen. Weiter führt die BaFin aus, dass sie keinen Grund sieht, warum eine AIF-Investmentgesellschaft anders als ein Sondervermögen behandelt werden sollte, weswegen die BaFin annimmt, dass die Kapitalverwaltungsverwaltungsgesellschaft grundsätzlich im eigenen Namen handelt. Der Vergleich mit einem Sondervermögen erscheint hier allerdings fraglich, da ein Sondervermögen mangels eigener Rechtspersönlichkeit überhaupt nicht in eigenem Namen tätig werden kann.

Auffällig ist, dass die BaFin den Vertrieb als originäre Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft versteht. Handelt es sich bei dem Vertrieb um eine originäre Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft, so wäre eine Übertragung dieser Aufgaben auf einen Dritte als Auslagerung zu qualifizieren. Dabei wird jedoch in der KAMaRisk (siehe unseren Beitrag hier) unter Ziff. 10 Tz. 1 ausgeführt: Eine Qualifizierung als Auslagerung würde jedoch zur Anzeigepflicht gegenüber der BaFin, zur Neudokumentation der Vertriebsverträge und zur Ausweitung des Auslagerungscontrollings auf Vertriebspartner führen.

Nicht als Auslagerung zu qualifizieren ist der Fremdbezug von Leistungen, die typischerweise von einem Unternehmen bezogen und aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten oder rechtlicher Vorgaben regelmäßig weder zum Zeitpunkt des Fremdbezugs noch in der Zukunft von der Gesellschaft selbst erbracht werden oder erbracht werden können (z. B. die Nutzung von Clearingstellen im Rahmen des Zahlungsverkehrs und der Wertpapierabwicklung, die Einschaltung von Korrespondenzbanken oder der Vertrieb von Investmentanteilen).“

Im Weiteren schlüsselt die BaFin die einzelnen Aspekte genauer auf. So geht sie davon aus, dass in den Bereichen der Portfolioverwaltung und des Risikomanagements (welche zwingend der kollektiven Vermögensverwaltung zugeschrieben sind; hier hat der nationale Gesetzgeber keinen Ermessensspielraum) die Kapitalverwaltungsgesellschaft in eigenem Namen handelt, wobei die BaFin bei der Portfolioverwaltung nochmals differenziert. Bei der reinen Entscheidung, ob Vermögensgegenstände erworben oder veräußert werden, handelt die Kapitalverwaltungsgesellschaft im eigenen Namen. Die konkrete Ausführungshandlung gehört jedoch nicht zur Kernkompetenz der Vermögensverwaltung und ist im Namen der AIF-Investmentgesellschaft vorzunehmen. Administrative Aufgaben erfüllt die Kapitalverwaltungsgesellschaft im eigenen Namen.

Die BaFin geht grundsätzlich davon aus, dass eine Rückübertragung von Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die AIF-Investmentgesellschaft nicht möglich ist. Eine Rückübertragung ließe sich laut der BaFin nicht mit der Zuordnung der Vermögensverwaltung als originäre Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft vereinbaren.

Stellungnahmen können bis zum 17. Februar abgegeben werden.

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